20号辅导事例不再参照！关于“专利暂时维护期内施行行为的后续行为也不侵权”

  原标题：20号辅导事例不再参照！关于“专利暂时维护期内施行行为的后续行为也不侵权”

  依据最高法院于2020年12月29日发布的《最高人民法院关于部分辅导性事例不再参照的告诉》（法〔2020〕343号），9号、20号辅导性事例不再参照。

  其间第20号辅导性事例为“深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司损害创造专利权胶葛案”，触及在专利授权前别人制作、出售专利产品，在专利授权后别人持续运用专利产品是否构成侵略专利权的行为。

  在创造专利恳求发布后至专利权颁发前的暂时维护期内制作、出售、进口的被诉专利侵权产品不为专利法制止的情况下，其后续的运用、承诺出售、出售，即便未经专利权人答应，也不视为损害专利权，但专利权人能够依法要求暂时维护期内施行其创造的单位或许个人付出恰当的费用。

  20号辅导事例是最高法院于2013年发布的，是知识产权范畴发布时刻最早的辅导事例之一。20号辅导事例现在不再参照，应当是考虑到我国在民法典施行和专利法批改之后，进一步加强对专利权的维护。

  依据2020年新批改的专利法第11条的规则，创造和实用新型专利权被颁发后，除本法还有规则的以外，任何单位或许个人未经专利权人答应，都不得施行其专利，即不得为出产经营意图制作、运用、承诺出售、出售、进口其专利产品，或许运用其专利办法以及运用、承诺出售、出售、进口按照该专利办法直接取得的产品。

  第75条第1款第（二）项规则，在专利恳求日前现已制作相同产品、运用相同办法或许现已作好制作、运用的必要预备，而且仅在原有规模内持续制作、运用的，不视为侵略专利权。

  依据上述第（二）项规则，假如别人在专利恳求日前现已制作相同产品、运用相同办法或许现已作好制作、运用的必要预备，则享有“先用权”，能够持续制作、运用，可是只能限定在“原有规模”之内。

  按照20号辅导事例，假如在专利授权前制作、出售专利产品，在专利授权后只需求交纳专利暂时维护期的合理费用，就能够持续运用、承诺出售、出售，而不构成专利侵权行为。

  20号辅导事例不再参照之后，需求严厉按照专利法的规则确定专利侵权，专利暂时维护期内的施行行为不构成侵权行为，可是应当交纳专利暂时维护期的合理费用；在专利授权之后的施行行为，有必要取得专利权人的答应，不然就构成侵权行为。

  （已被《最高人民法院关于部分辅导性事例不再参照的告诉》宣告2021年1月1日起不再参照）

  在创造专利恳求发布后至专利权颁发前的暂时维护期内制作、出售、进口的被诉专利侵权产品不为专利法制止的情况下，其后续的运用、承诺出售、出售，即便未经专利权人答应，也不视为损害专利权，但专利权人能够依法要求暂时维护期内施行其创造的单位或许个人付出恰当的费用。

  深圳市斯瑞曼精细化工有限公司(以下简称斯瑞曼公司)于2006年1月19日向国家知识产权局恳求创造专利，该专利于2006年7月19日揭露，2009年1月21日授权公告，授权的创造名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”，专利权人为斯瑞曼公司。该专利最近一次年费交纳时刻为2008年11月28日。2008年10月20日，深圳市坑梓自来水有限公司（以下简称坑梓自来水公司）与深圳市康泰蓝水处理设备有限公司(以下简称康泰蓝公司)签定《购销合同》一份，坑梓自来水公司向康泰蓝公司购买康泰蓝二氧化氯发生器一套，价款26万元。康泰蓝公司已于2008年12月30日就上述产品出售款要求税务机关代开统一发票。在上述《购销合同》中，约好坑梓自来水公司分期向康泰蓝公司付出设备金钱，康泰蓝公司为坑梓自来水公司供给装置、调试、修理、保养等技能支持及售后服务。

  2009年3月16日，斯瑞曼公司向广东省深圳市中级人民法院诉称：其具有名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”的创造专利（简称涉案创造专利），康泰蓝公司出产、出售和坑梓自来水公司运用的二氧化氯出产设备落入涉案创造专利维护规模。恳求判令二被告中止侵权并补偿经济损失30万元、承当诉讼费等费用。在本案中，斯瑞曼公司没有提出付出创造专利暂时维护期运用费的诉讼恳求，在一审法院已作释明的情况下，斯瑞曼公司仍坚持原诉讼恳求。

  广东省深圳市中级人民法院于2010年1月6日作出（2009）深中法民三初字第94号民事判定：康泰蓝公司中止侵权,康泰蓝公司和坑梓自来水公司连带补偿斯瑞曼公司经济损失8万元。康泰蓝公司、坑梓自来水公司均提起上诉，广东省高级人民法院于2010年11月15日作出（2010）粤高法民三终字第444号民事判定：驳回上诉，维持原判。坑梓自来水公司不服二审判定，向最高人民法院恳求再审。最高人民法院于2011年12月20日作出（2011）民提字第259号民事判定：吊销原一、二审判定，驳回斯瑞曼公司的诉讼恳求。

  最高人民法院以为：斯瑞曼公司在本案中没有提出付出创造专利暂时维护期运用费的诉讼恳求，因而本案的首要争议焦点在于，坑梓自来水公司在涉案创造专利授权后运用其在涉案创造专利暂时维护期内向康泰蓝公司购买的被诉专利侵权产品是否侵略涉案创造专利权，康泰蓝公司在涉案创造专利授权后为坑梓自来水公司运用被诉专利侵权产品供给售后服务是否侵略涉案创造专利权。

  关于侵略专利权行为的确定，应当全面归纳考虑专利法的相关规则。依据本案被诉侵权行为时刻，本案应当适用2000年修正的《中华人民共和国专利法》。专利法第十一条第一款规则：“创造和实用新型专利权被颁发后，除本法还有规则的以外，任何单位或许个人未经专利权人答应，都不得施行其专利，即不得为出产经营意图制作、运用、承诺出售、出售、进口其专利产品，或许运用其专利办法以及运用、承诺出售、出售、进口按照该专利办法直接取得的产品。”第十三条规则：“创造专利恳求发布后，恳求人能够要求施行其创造的单位或许个人付出恰当的费用。”第六十二条规则：“侵略专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或许好坏关系人得知或许应当得知侵权行为之日起核算。创造专利恳求发布后至专利权颁发前运用该创造未付出恰当运用费的，专利权人要求付出运用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或许应当得知别人运用其创造之日起核算，可是，专利权人于专利权颁发之日前即已得知或许应当得知的，自专利权颁发之日起核算。”归纳考虑上述规则，专利法尽管规则了恳求人能够要求在创造专利恳求发布后至专利权颁发之前（即专利暂时维护期内）施行其创造的单位或许个人付出恰当的费用，即享有恳求给付创造专利暂时维护期运用费的权力，但关于专利暂时维护期内施行其创造的行为并不享有恳求中止施行的权力。因而，在创造专利暂时维护期内施行相关创造的，不属于专利法制止的行为。在专利暂时维护期内制作、出售、进口被诉专利侵权产品不为专利法制止的情况下，其后续的运用、承诺出售、出售该产品的行为，即便未经专利权人答应，也应当得到答应。也就是说，专利权人无权制止别人对专利暂时维护期内制作、出售、进口的被诉专利侵权产品的后续运用、承诺出售、出售。当然，这并不否定专利权人依据专利法第十三条规则行使要求施行其创造者付出恰当费用的权力。关于在专利暂时维护期内制作、出售、进口的被诉专利侵权产品，在出售者、运用者供给了合法来历的情况下，出售者、运用者不该承当付出恰当费用的职责。

  确定在创造专利授权后针对创造专利暂时维护期内施行创造得到的产品的后续运用、承诺出售、出售等施行行为不构成侵权，契合专利法的立法主旨。一方面，专利制度的规划初衷是“以揭露换维护”，且是在授权之后才干恳求予以维护。关于创造专利恳求来说，在揭露日之前施行相关创造，不构成侵权，在揭露日后也应当答应此前施行创造得到的产品的后续施行行为；在揭露日到授权日之间，为创造专利恳求供给的是暂时维护，在此期间施行相关创造，不为专利法所制止，相同也应当答应施行创造得到的产品在此期间之后的后续施行行为，但恳求人在取得专利权后有权要求在暂时维护期内施行其创造者付出恰当费用。由于专利法没有制止创造专利授权前的施行行为，则专利授权前制作出来的产品的后续施行也不构成侵权。不然就违反了专利法的立法初衷，为没有揭露或许授权的技能计划供给了维护。另一方面，专利法规则了先用权，尽管仅规则了先用权人在原有规模内持续制作相同产品、运用相同办法不视为侵权，没有规则制作的相同产品或许运用相同办法制作的产品的后续施行行为是否构成侵权，可是不能由于专利法没有明确规则就确定上述后续施行行为构成侵权，不然，专利法规则的先用权没有任何含义。

  本案中，康泰蓝公司出售被诉专利侵权产品是在涉案创造专利暂时维护期内，该行为不为专利法所制止。在此情况下，后续的坑梓自来水公司运用所购买的被诉专利侵权产品的行为也应当得到答应。因而，坑梓自来水公司后续的运用行为不侵略涉案创造专利权。同理，康泰蓝公司在涉案创造专利授权后为坑梓自来水公司运用被诉专利侵权产品供给售后服务也不侵略涉案创造专利权。

  作者简介： 郝政宇律师 是观韬中茂律师事务所高级参谋，其执业范畴首要为知识产权诉讼和非诉事务，包含专利、商业秘密、商标、著作权侵权诉讼、专利无效和行政诉讼、专利检索和剖析、知识产权参谋等。郝政宇律师具有十余年的知识产权从业经历，他曾在国家知识产权局从事多年专利审查作业，尔后又在北京市金杜律师事务所等组织作业多年，署理很多国内外知名企业应对知识产权胶葛，具有丰厚的诉讼经历，部分案子当选知识产权辅导事例，并担任多家企业的知识产权参谋。